Victoria en la no vacunación de menores frente al Covid-19

MRR & Asociados consigue una nueva victoria en la no vacunación de menores frente al Covid-19. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº5 de Torrejón de Ardoz ha desestimado la solicitud de vacunación iniciada por la madre de una niña de 8 años, fundamentando la decisión en:

• Incertidumbre con respecto a los riesgos para la salud asociados con efectos adversos de la vacuna frente al Covid-19.
• Efectos desconocidos a medio/largo plazo.
• Los efectos secundarios pueden aparecer muchos años después de su inoculación y que el hecho de que aparezcan tardíamente no significa que vayan a tratarse de efectos o secuelas leves. Esto es, manifiesta la posible existencia de riesgos graves como ha ocurrido con otros fármacos.
• Diferencia entre vacuna tradicional y tratamiento frente al Covid-19 en desarrollo. Autorización general vs Autorización de uso de emergencia.

La decisión judicial del procedimiento que ha llevado MRR & Asociados aporta un gran cambio en el panorama jurídico:

1. Ahora bien, a la hora de resolver la cuestión, debemos comenzar reseñando que no corresponde en el ámbito de la justicia entrar en debates científicos sobre las consecuencias que puede conllevar la vacuna, o no ponerse la misma. Sobre todo, porque incluso los expertos en dicha materia desconocen no solo el origen de la pandemia, sino la evolución de la misma, y el desarrollo y efectos de las vacunas.

2. Respecto los riesgos y efectos adversos de la vacuna covid al que se hace referencia, al igual que los de cualquier medicamento, fármaco o vacuna, pueden aparecer muchos años después de su ingesta o inoculación y que el hecho de que aparezcan tardíamente no significa que vayan a tratarse de efectos o secuelas leves, ya que nada obsta para que se trate de dolencias de gravedad. Desconocemos qué sucederá a medio o largo plazo. Consta en la documentación aportada por el progenitor paterno como efectos adversos, la miocarditis en las que dada la rareza de estos eventos y el tiempo de seguimiento limitado de los niños y jóvenes con miocarditis posterior a la vacunación, sigue habiendo una incertidumbre sustancial con respecto a los riesgos para la salud asociados con estos eventos adversos.

3. Se invoca razones de solidaridad para que la menor sea vacunada, y a tal efecto hemos de realizar dos consideraciones. La primera de ellas es que vacunar a los niños cuando el covid apenas tiene incidencia entre ellos, bajo el pretexto de que así protegen a sus abuelos, sería éticamente dudoso, máxime cuando hay mecanismos que se han revelado eficaces para evitar la propagación del virus tales como mascarillas u otras precauciones, Y la segunda como es sabido, ninguna de las vacunas que se suministran en España en la actualidad inmuniza frente al virus, ninguna evita el contagio ni impide la transmisión. Las vacunas no inmunizan y nos movemos en un terreno de inseguridad científica, plagado de incertidumbre.

4. La administración de una vacuna debe ir precedida de una ponderación de riesgos/beneficios, y en el presente procedimiento, la menor ya ha sido contagiada del virus, tal como han manifestado ambos progenitores, siendo los efectos leves, con una duración de cinco días, dolor muscular y algo de fiebre y no consta que tenga patología, riesgo concreto y cierto para la salud de le haga colocarse en una posición de especial peligro frente a una infección que provoque la enfermedad denominada Covid-19 que imponga la necesidad de la vacuna.

5. Por otro lado, el hecho de vacunarse no implica que pueda contraer otra variante desconociéndose los efectos que pudiere derivarse. Esto es, son totalmente desconocidos los efectos que pudieren dar a medio y largo plazo, y entendemos que los posibles efectos adversos de la vacuna en la menor pueden ser muy superiores y pueden tener unas consecuencias adversas para su salud en comparación con el hecho de contagiarse de covid sin que se le hubiere suministrado vacuna, pues tal como manifestaron los progenitores, la menor se contagió con efectos leves.

6. En conexión con lo anterior, La progenitora aporta dos informes médicos en que apoyar sus argumentaciones , uno de fecha de febrero de 2022 que indica « no hay motivos para desaconsejar la vacuna de la paciente´´ y otro aportado el día de la comparecencia de fecha de abril de 2022, que si bien recomienda la vacunación no fundamenta la necesidad de  pautar la vacuna en concreto a la menor. Se limita de manera genérica a resaltar los resultados estadísticos de la vacuna tanto en adultos como en niños en general. No obstante, no concreta si en el caso concreto debería vacunarse la menor, cuando además ya se ha contagiado del virus en 2021. Extremo que no recoge el informe ni hace mención a tal circunstancia. Por lo que no se han acreditado razones médicas fundadas y concretas que justifiquen la necesidad de suministrar la vacuna a la menor, no constando que pertenezca a un especial grupo de riesgo ni que sea, a priori, especialmente vulnerable a la enfermedad.

7. Los poderes públicos competentes no ha dispuesto la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID 19, siendo hecho cierto que toda intervención médica supone un riesgo y que en este momento no ha transcurrido cierto suficiente para afirmarse científicamente la certeza de los efectos actuales contra las distintas variantes del Covid-19 en relación a los menores de edad.

8. Tampoco puede considerarse que la vacunación frente al Covid-19 pueda subsumirse en la normativa genéricamente aplicable a todo el sistema ordinario de vacunación como se pretende hacer valer por la progenitora, toda vez que no son medicamentos autorizados para su uso general, sino que tienen una autorización para uso de emergencia, como consecuencia de la emergencia sanitaria del Sars-Cov2, sin que hayan concluido sus estudios clínicos en la actualidad, motivo por el cual la autorización debe renovarse anualmente, a la vista de los efectos adversos que vayan surgiendo, a la vista que la producción ordinaria de una vacuna supone entre 5 y 10 años de estudio, según los casos, antes de ponerla en el mercado y , sin desconocer la jurisprudencia emanada del TEDH en relación con la obligatoriedad de la vacunación en ciertos supuestos, no puede considerarse aplicable en este caso, toda vez que no ha obtenido la aprobación plena para su uso en humanos, sino únicamente autorización para uso de emergencia, condicionada a la supervisión de su evolución, efectos y necesidad.

9. La situación actual es mucho menos grave que la que se produjo meses atrás, siendo notorio que la sintomatología y gravedad de la enfermedad ha disminuido de manera significativa, y con ello los ingresos hospitalarios y fallecimientos, habiendo relajado las autoridades sanitarias las restricciones que anteriormente existían, viniendo a producirse la “gripalización del covid”, como se ha denominado, lo que evidencia el debilitamiento de la enfermedad. Recordamos que el día de ayer, día que se celebró la comparecencia, entró en vigor Real decreto 286/2022, de 19 de abril, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 en el que se hace constar conforme a los datos recibidos a través de la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, «la tasa de hospitalización entre los casos ha pasado de un promedio de alrededor del 7 % en la onda epidémica de diciembre 2020 a febrero 2021 a 1,19 % en la onda epidémica de diciembre 2021 a marzo 2022, mientras que la de ingreso en UCI ha variado de un 0,67 % a un 0,06 % y la de letalidad ha pasado de un 1,46 % a un 0,19 % para la población total. Este efecto se observa, con cierta variabilidad, en todos los grupos de edad. Además, la presión sobre el sistema asistencial ha sido muy inferior en esta última onda epidémica que en la que se menciona como referencia. En la actualidad, la ocupación de camas hospitalarias es del 3,4 % y la de camas de UCI del 4 %, situándose así ambos indicadores en niveles muy bajos respecto a los que se han detectado a lo largo de la epidemia´´ y en el Real Decreto mencionado « se modifican los supuestos de obligatoriedad del uso de las mascarillas en espacios interiores que persigue la adecuación del uso de las mascarillas a la evolución favorable de la situación epidemiológica actual´´.

10. No cabe duda de que todavía queda mucho por conocer de esta enfermedad, pues es un virus nuevo del que se están haciendo estudios a marchas forzadas, no teniendo una perspectiva temporal suficiente para conocerlo en profundidad, lo que cabe extender a las vacunas que se han ido desarrollando que, si bien han dado signos de ser efectivas, se han elaborado de forma urgente y rápida, acortando los plazos que se suele exigir para la aprobación de este tipo de fármacos, por lo que tampoco se dispone de un conocimiento exacto de los efectos que dichas vacunas pueden producir. De hecho ni tan siquiera se conoce las dosis que resultan necesarias para obtener la inmunidad, siendo conocido que se van pautando nuevas dosis e incluso cambiando la periodicidad de las mismas.

11. Ante tales hechos y la situación actual existente reflejada en el Real Decreto que entró en vigor el 20 de abril que resalta la descendencia de la enfermedad, debemos ser prudentes al resolver sobre si es conveniente o no vacunar a la menor.

12. Por todo ello, considerando que no existe ningún informe médico que prescriba la vacunación de la menor en el caso concreto; que no consta que tenga ninguna patología previa de la que pueda derivarse que, en caso de padecer covid , tenga un mayor riesgo a desarrollar síntomas graves; que actualmente ha disminuido de forma notoria la gravedad de la sintomatología; que hasta el momento el covid 19, en niños de 5 a 11 años se ha desarrollado con síntomas leves ( como fue el presente caso) siendo minoritarios los graves, que en su mayoría padecían una patología previa ( no siendo el caso de la menor), procede conceder al padre la facultad de decidir en el momento actual ante la incertidumbre científica actual sobre la vacuna del covid, y aplicando el principio de prudencia que debe guiar cualquier actuación, especialmente referida a un menor de edad, y todo ello al no existir un conocimiento claro de los efectos secundarios que pueda tener la vacunación a largo plazo. Por todo ello, los argumentos del progenitor en este momento  son  más sólidos, al menos en el  momento actual, que los de la progenitora.

Por otro lado, el consentimiento informado necesario y su prestación, refiere a la Ley de Autonomía del Paciente, lo cual aporta un significante relato al respecto:

1. La protección del interés de los menores constituye el criterio rector y piedra de toque del sistema establecido por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, en su art. 2, en su nueva redacción introducida por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha de ser valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, primando sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

2. En supuestos como el presente se yuxtapone el interés del menor al interés social, debiendo dar solución a los problemas interpretativos que puedan generarse desde la premisa de lo dispuesto en el art. 3 del Convenio de Derechos del Niño «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

3. Este favor minoris que debe presidir esta resolución también se resalta en la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/1992 de 8 de julio), al declarar en su punto 8.14 que: «toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguarda de sus intereses». Esta misma disposición, en su inciso final declara que en los procedimientos que afecten al menor deberá ser parte obligatoriamente el Ministerio Fiscal o su equivalente, cuya función primordial será la salvaguarda de los derechos del niño”.

4. El ATC 28/2001 de 1 de febrero, declara al respecto que el interés superior del menor se ha «elevado, en último término, en norma de orden público, y por consiguiente de insoslayable observancia en el Ordenamiento jurídico español».

5. De importante mención para el supuesto que nos ocupa, es también la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Y señala el art. 2 de esta norma, que: La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica.

6. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

7. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

8. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.

9. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

10. Añade el art. 4, que: 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

11. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

12. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

13. Como excepción a la prestación de este consentimiento informado previo, dispone el art. 5.4, que: El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave.

14. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hechoY, para este consentimiento informado, prevé el art. 8, que: Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del  afectado,  una  vez  que,  recibida  la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

15. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Dicho esto, falla el juzgador a favor de la no vacunación:

PARTE DISPOSITIVA

Acuerdo, desestimar la solicitud instada por la madre y en consecuencia se otorga en este momento la facultad de decidir sobre la aplicación de la vacuna contra el COVID-19, a la menor (de 8 años de edad), a su padre por un plazo de dos años, desde la fecha del dictado de la resolución, sin perjuicio de que ambas partes, de mutuo acuerdo, decidan la vacunación del menor o desistan ambas de dicha opción, y todo ello sin perjuicio de que pueda volver a instarse nueva solicitud (en caso de no haber conformidad entre los progenitores ) si los hechos o circunstancias cambian o se ponen de manifiesto hechos nuevos o circunstancias hasta entonces no conocidas.