Patria Potestad. Claves hacia la recuperación

Claves elementales hacia la recuperación de la patria potestad

Tras la retirada de la patria potestad existen dos condicionantes que deben darse para optar a recuperarla:

• Que haya cesado la causa que motivó su privación.
• Que tal rehabilitación suponga un beneficio o interés para el menor.
  

No obstante, es necesario conocer el motivo por el que se llevó a cabo la privación de la misma para así determinar cual debe ser el enfoque que motive el inicio de la posible modificación de medidas.

1.¿Qué es la patria potestad?

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes inherentes a la filiación[1] que ostentan los progenitores sobre los hijos menores o incapaces. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1995: “Es un efecto legal propio de toda relación paterno o materno-filial, de tal modo que una vez que queda determinada la filiación, la patria potestad, salvo el supuesto excepcional al que se refiere el artículo 111 del Código civil, corresponde automáticamente, ex lege, al progenitor respecto del cual quedó determinada la filiación, el que la ejercerá junto con el otro progenitor ya anteriormente determinado. Todo ello se entiende sin perjuicio de que si la madre entiende que concurre algunos de los supuestos determinantes de la privación de la patria potestad –artículo 170 Código civil-, pueda pedirlo ante el Juzgado competente, que será el de familia en las poblaciones en que se halle constituido, y a través del procedimiento adecuado para ello”[2]. Esto, con independencia de la procedencia de tal filiación: matrimonial, no matrimonial con filiación legal determinada o adoptivos. De esta forma, quedan constituidos como “padres jurídicamente conocidos”[3]. No ostentan la patria potestad aquellos cuya filiación no esté determinada respecto de los hijos. Por ejemplo, no ostenta la patria potestad el “guardador de hecho[4]” que proporciona cobijo a los hijos menores de edad y huérfanos de los fallecidos, puesto que no existe filiación determinada respecto de éste. La patria potestad es una función ejercida por ambos progenitores en condiciones de normalidad.

[1] ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L.: Derecho de familia y de la persona. Efectos y medidas de la ruptura conyugal, Bosch, Barcelona, 2007, pág. 95.
[2] SAP de Barcelona, Sala 3ª, de 17 de diciembre de 1987: “no se puede ostentar ni ejercer la patria potestad mientras no se determine oficialmente la paternidad o maternidad, sin que sea suficiente la existencia de un prueba biológica afirmativa”.
[3] ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia, Edisofer, Madrid, 2013, pág. 279.
[4] Art. 303 C.c.: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 22 cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas”.

Art. 304 C.c.: “Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

Art. 306 C.c.: “Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor”.

2.Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de la patria potestad y, a la que se referirán los capítulos siguientes, es la de derecho-función[1]. Valorar el concepto de patria potestad en estos términos supone que, más allá de un derecho meramente facultativo, el titular tiene obligación de ejercerlo a fin de obtener ciertas finalidades sociales[2]. Entre otros, cabe destacar estos deberes[3] sociales prestados a los sujetos a la patria potestad:

1.      Protegerlos.

2.      Alimentarlos.

3.      Educarlos y procurarles una formación integral.

4.      Administrar sus bienes.

[1] STS, Sala 1ª de 11 de octubre de 1991: “el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y custodia de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular –como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales –en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico”.
[2] BEATO DEL PALACIO, E.B.: La función social de la “patria potestad”, Dykinson, Madrid, 2014, pág. 208.
[3] Art. 154 C.c.: “Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad (…)”.

3.Privación de la patria potestad

El artículo 170 del Código civil establece la garantía proteccionista del Derecho en los supuestos en los que los obligados incumplan los deberes inherentes a su ejercicio o, en los que dicha privación surja de sentencia dictada en causa criminal o matrimonial por el órgano judicial. No obstante, la retirada de la patria potestad debe ir dirigida a velar por el interés del menor. Por tanto, no basta con el incumplimiento grave de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad sino que deberá ser conveniente a los interés del menor y se atenderá a las circunstancias concretas de cada caso[1]. Además, se requiere un incumplimiento continuado de índole patrimonial o personal imputable al obligado.

Esta privación puede ser según el contenido de la resolución judicial privativa:

• Absoluta: la privación se produce de forma total sin excepciones. Ergo, como más adelante se expone, se produce una exclusión de la guardia y custodia sobre el progenitor privado, salvo las excepciones propias de la privación parcial. No obstante, esta privación, a tenor del artículo 92.1 Código civil, no exonera al obligado del cumplimiento de la obligación de prestar alimentos al menor.
• Parcial: la privación se produce en relación con determinados asuntos. En otros, se mantiene el ejercicio con limitaciones, esto es, privaciones para actos determinados. Por ejemplo, se priva al progenitor de la administración del patrimonio del hijo, cuando el primero haya sido declarado pródigo.

Como ejemplo base de lo expuesto anteriormente, se debe tener en cuenta lo recogido con gran detalle en la Sentencia 653/2004, de 12 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. En dicha resolución se desestima un recurso de casación interpuesto por la progenitora ante la desestimación de las instancias inferiores.

Los motivos, en los que se fundamenta el recurso, fueron una ampliación de la pretensión inicial de la recurrente frente al progenitor: la privación de la patria potestad del progenitor varón, respecto del hijo extramatrimonial, por haberse desentendido de los deberes inherentes a la patria potestad durante un periodo de diez años desde su nacimiento. Como se ha expuesto al principio de esta sección, la recurrente acude al artículo 170 del Código civil. No obstante, el Tribunal fundamenta la desestimación del recurso atendiendo al interés superior del menor[2] (debidamente valorado en instancias inferiores, sin que se deba entrar a valorarlo de nuevo en casación, puesto que no se aprecia infracción del beneficio del menor) y en sentencias dictadas por la propia sala[3] en años anteriores. Se establece así, que el hecho de no haber cumplido con los deberes inherentes no es circunstancia suficiente para privar de la patria potestad al progenitor, ya que la situación actual no debe apreciarse desde la perspectiva de los intereses de la madre que tuvo que ejercer la guarda del menor de manera unilateral, sino desde la perspectiva del interés del menor.

Por otro lado, puede acudirse a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 14 de enero de 2017, en el que se enjuicia la supresión de la patria potestad de un progenitor autor responsable de un delito continuado de abuso sexual de la hija menor de la actora. Finalmente, tras un intento fallido de mantener la privación con carácter temporal ligada a la duración de la condena, el Alto Tribunal extingue definitivamente la patria potestad por no reunir el acusado la idoneidad como “buen padre de familia”.

[1] Explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014, que: “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada”.
[2] Art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
[3] STS de 5 de marzo de 1998, en la que se estima recurso de casación sobre la base del informe psicosocial, las circunstancias del momento y el interés del menor. STS de 23 de febrero de 1999, también en sentido conforme al interés del menor. STS de 31 de diciembre de 1996, en relación con el interés del menor como principio inspirador.

4. Suspensión

Se trata de un supuesto excepcional en el que se priva de la patria potestad en interés del menor con carácter temporal, haciendo recuperable ésta al vencimiento del periodo de privación.

Una novedad legislativa es la reciente redacción del artículo 172 apartado 1, párrafo 3º del Código civil[1], que recoge un supuesto ex lege de suspensión de la patria potestad cuando se produce la asunción de la tutela por ministerio de la Entidad Pública en situaciones de desamparo de menores.

[1] Art. 172.1 C.c.: “Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.

La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela”.

5. Sobre la recuperación

La recuperación de la patria potestad es una cuestión recogida en el artículo 170, párrafo segundo del Código Civil[1]. Se debe tener en cuenta que, para la recuperación de la patria potestad, es requisito sine qua non el interés del menor. Pues, al igual que en la privación se atiende al interés de éste, en la restitución de la misma se aplica idéntico criterio (aun habiendo cesado la causa que motivó su privación por sentencia firme, como regula el Código Civil ut supra). En todo caso,  ha de haber cesado la causa fundada que motivó la privación del progenitor.

Esta cuestión es bastante debatida al recaer una valoración bastante dispar sobre situaciones en las que, si bien los hechos en origen son similares (incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad), las consecuencias no son equiparables. Esto es, en los supuestos de privación absoluta existe una escasísima probabilidad de recuperar la patria potestad, mientras que encontrarse ante un supuesto de privación parcial, aumenta considerablemente las posibilidades de recuperarla; todo ello sin olvidar que la privación es aplicable a supuestos considerados de gravedad meridiana.

[1] Art. 170 C.c: “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.